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律师姓名:马俊哲律师

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广州企业法律顾问——建筑业企业法律顾问工作要诀

广州企业法律顾问——建筑业企业法律顾问工作要诀

摘要:

 

长期以来我们担任了多家建筑业企业法律顾问。我们深深感到,做一个法律顾问并不容易,混混容易成效难,且行且珍惜。建筑业企业复杂多变的法律需求迫使顾问律师敢于担当,全力以赴,主动履职。具体要掌握六字要诀:负责仔细全面


关键词:

 

建筑业 企业法律顾问 工作要诀


一、负责是有效工作的前提


1.
敢于提出意见


特别是合同审查方面,律师应当从维护本企业法律权益,控制法律风险角度提出可行性意见。


某建筑业企业建立较为规范的合同评审制度。如果没有顾问律师签字,公司对造价在5000万元以上的单项合同是不宜盖章。但有时顾问律师很是纠结。合同管理部门人员就等在你办公室,一个劲地催快一点快一点,似乎是修皮鞋立等可取。又或者对你说,这个合同已经谈好了,不能改的,就签个字吧。你会感到很恼火。为何?如果合同不能改,那还拿来我看干嘛?这时我们律师顾问就应考虑是否应当提出并如何提出自己的意见。我们认为,好比联合国投弃权票,弃权保留意见和尊严,但又不影响决议生效。我们应当签署保留意见,注明有关本合同意见详见《合同审查建议》。然后我们在《合同审查建议》一文中详细列出需要修改的条款;如何修改;为何修改的原因;需要控制风险的其他措施等等。虽然可能合同无法按照律师意见进行修改,但给单位认识中律师是尽责的,且其可以在合同交底中督查合同执行部门对上述条款予以关注和落实。


2.
善于提出意见


律师提出建议的方法多种多样,并不限于对某份合同、文件的审查义务,更重要的是做好本企业诉讼案件总结和分析。曾经有位上市公司老总非常感慨,其从未见到一位律师在案件办理后就企业胜诉失败的经验教训并向其汇报交流。据此,我们发现企业法律需求并不仅限于办好案件,而应当及时总结诉讼案件中经验教训。我们考虑可从下列思路予以分析:一是案件基本情况;二是案件争议焦点;三是法院裁判要点;四是案件经验教训。其中分析重点是第四项即案件经验教训。包括1、为何发生纠纷2、公司管理存在不足(如印章管理;安全生产管理不足;合同管理不规范),并对某一项不足进行分析。3、相关不足是客观原因,还是人员主管因素;更重要的今后如何避免的建设性建议和意见。该案件分析材料是企业领导一手掌握的内参,对企业经营管理发挥至关重要的作用。


做好一案一总结工作以后,即将该企业案例汇编成册在企业内部进行有限度的宣传教育,避免今后发生相同、相似错误。


3.
主动提供服务


主动指导企业建立和完善法律服务管理制度,以减少和控制企业风险。如指导施工企业基层单位确定法务干事,建立诉讼案件台帐、负责诉讼文书签收与移送、相关证据收集、项目负责人沟通协调、诉讼案件信息申报等。


二、仔细是办案效果的保证


1.
仔细做好法律文书收发工作


1)指导单位建立并完善法律文书的签收制度。具体包括:


A
建立特快传递收取寄出情况表。凡是法院寄信过来的快件,催讨函,律师函都应在此登记。


B
建立诉讼案件移送台账。凡是顾问单位法务部门收取的法律文书需要移送分公司或相关人员的,应当由其签收。


C
在一审判决书、开庭传票、起诉状等加盖举证时效提示章,注明案件的举证期,上诉期及其后果。


(2)
律师仔细应对任何一份法律文书,特别是有时效要求的文书。以缴纳上诉费为例,我们要仔细阅读一审判决书中有关缴费、上诉的规定,或及时取得缴费凭证。基于不同法院不同操作方法,我们应具体案件具体分析,及时获得缴费通知并送达当事人。


A)金华市做法,一审法院收到上诉状后,一审法院向当事人送达预交上诉费通知书,该做法规范且无争议。


B)西安市法院上诉规定,需要凭着一审法院填写的上诉费审核表,代理律师持有委托手续到中院立案庭当面核实上诉材料并缴费。有关孙某与某建设公司案件,本人为了缴纳上诉费,不得不飞往西安办理。所以本人体会:当律师代理外省的上诉案件后,除了按照规定向原审法院提交上诉状外,还是及时主动打电话给法官要求其提供缴费账户。


(C)桐庐等一些法院采取了简便处理方法,其直接在一审判决书最后一段注明上诉缴费金额和账户,并载明不及时交费的法律后宫。如果上诉律师不仔细,不主动缴费。一旦错过时限,法院即可作为撤诉处理。如方某起诉W建筑公司建设工程施工合同一案,由工程所在地桐庐法院作出一审判决。W建筑企业认为原审法院显失公平只得上诉。其邮寄送达了上诉状后,便一直在等待一审法院寄送《受理上诉并缴费的通知书》。结果等了1个月,该公司收到了法院寄送的按照撤诉处理的裁定,其理由是上诉人并未在一审判决书附文中载明的时间、金额、账户及时缴纳上诉费。于是W建筑企业傻眼了。


2.
仔细审查案件的诉讼时效和举证期限


1)及时起诉,维护顾问单位合法权益


对发包方违约无力支付工程款而停工,短期无法恢复生产的,应请求法院依法解除施工合同并请求追回垫付工程款和保证金。对于发包方故意拖延工程结算也应及时提起仲裁、起诉,并申请法院委托司法鉴定。对某些原告的无理要求,积极提起反诉。对不合理的判决,及时提起上诉。


建筑业企业应及时起诉,避免诉讼时效过期带来的各种不利后果。某租赁公司起诉施工单位租赁欠款纠纷案件,施工单位提出时效抗辩被法院支持,从而避免支付租赁费用54500元。原告在20076月起诉称:被告归还塔吊时间是2005109日,被告施工单位经办人出具欠条时间为2005108日。原告要求被告支付租赁费。施工单位提出诉讼时效已经超期,其主要法律根据如下。最高人民法院研究室法研〔2000122号复函规定:租赁合同债务人因欠付租金而出具的欠款结算单只表明未付租金的数额,并未改变其与债权人之间的租赁关系。因此,租赁合同当事人之间就该欠款结算单所发生纠纷的诉讼时效期间适用《中华人民共和国民法通则》第136条的规定。而中华人民共和国民法通则136条规定,:下列的诉讼时效期间为1年:(一)身体受到伤害要求赔偿的;(二)出售质量不合格的商品未声明的;(三)延付或者拒绝付租金的;(四)寄存财物被丢失或者毁损的。经审理,法院驳回原告的起诉请求。


2)遵照证据规则相关规定,及时规范提交诉讼法律文书。


我们认为,诉讼法律文书应当具备两大要求:一是准确性:语言应当做到准确、凝炼、简洁、客观,叙述要实事求是,不能夸大或缩小,不能掺杂个人的感情色彩,力避采用文学的形象性表达方式,论证应言之有据,精辟入理具有严密的逻辑关。特别注意在各项申请中不能自认对本方不利的事实。二是及时性,应当在法律规定的举证期限内向法院提交。具体规定:增加、变更诉请或反诉请求、司法鉴定申请书,应在举证期限届满前提出;调查取证申请书、证据保全申请书的,不得迟于举证期限届满前七日,但前者简易审的不受此限;证人出庭申请书,应在举证期限届满10日前提出,但简易审的不受此限;没有明确规定期限,但也应当及时提交的申请:通知原告本人到庭申请书、追加被告申请书、追加第三人申请书。


三、全面是有效工作的提升


企业聘请律师顾问大多处理的是经济合同、民事纠纷诉讼等,但很多时候纯粹民法理论无法解决企业实际困难与问题。我们顾问律师应全面掌握法律专业知识,刑民兼顾处理法律问题。


1.
刑民共举服务企业清欠


当前建筑业企业为支持工程顺利完成往往存在为项目经理垫付大量款项的现象。建筑业企业法务实践表明,及时有效清理项目经理欠款必须刑民共举、综合治理。


民事清偿程序容易产生下列问题:


1)诉讼周期漫长,特别是工程造价鉴定程序期限较长。尽管法律规定,一审案件简易程序案件应当在3月内结案,普通程序应当在6月内结案,但工程造价鉴定不占法院审限。


2)诉讼案件胜诉影响因素众多。如基础证据是否充足。又如相关合同是否真实有效。要是项目经理与企业的内部合同属于挂靠性质的,则属于违法分包合同。该合同法律风险较大。如施工单位未与实际施工人签定劳动合同并办理社保手续,两者之间合同可以被认定为违法分包,合同无效。如果实际施工人施工的工程质量不合格或者没有按期完工,施工单位应当向业主支付高昂的违约金。而内部分包合同无效却导致施工单位无法向实际施工人主张违约责任,即使法院判决其承担相应的赔偿责任,也因个人财产转移等原因无法执行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定,承包人违法分包建设工程,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。


3)诉讼案件胜诉执行


司法实践中,单独运用某一种手段清欠效果有限。需要企业运用民事手段、刑事手段共举,服务于清欠工作。倘若企业掌握了项目经理犯罪的充分证据,一般总会主动履行。某企业项目经理拖欠所在企业钢管租赁费近百万元,只是拖着不归还。如果企业向法院起诉,则胜诉容易执行难。该项目经理目前没有在建工程,其实际购置房产、汽车均登记在他人名下无法执行。企业通过对其原在建工程财务进行审计,发现其在担任项目经理期间,其通过伪造分公司财务章到建设单位领取了将10万元工程款用于私人消费。该公司保卫科掌握充分证据后,与其谈判限期还款。项目经理唯恐被追究刑事责任,借款归还了大部分欠款


2
、全面运用诉讼技巧为何企业合法权益


企业应当根据案件的实际情况,分别采用直接协商、庭前和解、管辖异议申请、公章鉴定、笔迹鉴定等诉讼技巧,将应诉案件的损失降低到最少。特别是一些涉及伪造印章的案件,移送公安侦查是应诉案件有效抗辩措施


如:20119月,原告A向人民法院起诉称,被告B建筑公司在某某工程需要,在20105月由该项目部与与原告A签订了加工定做合同一份,要求加工定做模板。合同中约定:定做价款于20115月底前全部付清,如违约按照欠款标的的日万分之八承担违约金。合同签订后,原告将模板交付合同指定验货人C签收,总价值30余万元。该合同加盖了被告公司项目部印章。被告收货后分文未付,故起诉法院要求支付货款30余万元。


被告公司抗辩称,被告未与原告签订过合同,合同上的公章系他人伪造,已向公安机关报案,要求法院中止审理,全案移送公安侦查。


法院经审理后认定:被告某建筑公司已经向公安机关报案陈本案原告提供的定做合同中的相关印章系他人伪造,公安机关对该案件已经受理中并在核实中,并发函本院协助提供定做合同等原件到公安机关予以鉴定。据此本案不属于经济纠纷案件而又经济犯罪嫌疑。为此根据最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定,裁定如下驳回原告的起诉。

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