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律师姓名:马俊哲律师

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成功案例

广州企业法律顾问——是不是所有的涉淫行为都涉嫌犯罪?

是不是所有的涉淫行为都涉嫌犯罪?

涉淫行为自古便有,其原因我们不做深究。而今将涉淫行为细化在涉淫类犯罪中,组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪、容留他人卖淫罪是最常见的四个罪名,这四个罪名相互交叉又各有区别,在司法实践中容易混淆。

现行的法律中卖淫不属于犯罪,可根据具体情节予以治安处罚 。具体规定如下 :卖淫、嫖娼的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。

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组织卖淫罪的相关解释

以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的则为组织卖淫罪。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小,不影响组织卖淫行为的认定。

(一)本罪与非罪的界限

1、是否有组织他人卖淫的故意;

2、是否实施了组织他人卖淫的行为。如果没有组织他人卖淫的故意或者没有实施组织他人卖淫的行为,不构成犯罪。如有些饭店、酒店等服务人员卖淫,其负责人虽有放松管理的行为,但只要不具有组织他人卖淫的故意,也没有组织他人卖淫的行为,不能认为其构成犯罪。

(二)本罪与犯罪集团界限

在组织他人卖淫的犯罪活动中,组织者与被组织者合在一起,通常组成一个相对稳定的团体,这一点与犯罪集团比较相似,但两者有本质的区别:

(1)犯罪集团是共同犯罪的一种形式,不是罪名,只是量刑的一个情节;组织卖淫罪是一个独立的罪名,不是犯罪情节;

(2)在组织他人卖淫的活动中,只有组织者、协助组织者构成犯罪,被组织者不构成犯罪,而犯罪集团的成员,无论是组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯,只是实施共同犯罪的行为,都构成犯罪;

(3)犯罪集团一般有固定的组织形式,并长期或多次进行一种或多种犯罪活动。而组织卖淫罪不以是否具有固定的组织形式及犯罪活动的时间、次数为构成要件

组织卖淫罪的主体必须是卖淫的组织者,可以是几个人,也可以是一个人,关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。在组织他人卖淫的犯罪活动中,对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑,不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的,仍应当分别定罪实行数罪并罚。

协助组织卖淫罪的相关解释

明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的,依照刑法第三百五十八条第四款的规定,以协助组织卖淫罪定罪处罚,不以组织卖淫罪的从犯论处。 

本罪与非罪的界限

在组织他人卖淫的犯罪中,除组织者以外,其他成员非常复杂,他们的行为是否构成协助组织他人卖淫罪,有时很难掌握。我们认为,实践中可以从以下几方面把握协助组织卖淫罪与非罪的界限:

(1)行为人主观上是否明知自己是在实施协助组织他人卖淫的行为。本罪是故意犯罪,如果行为人受他人蒙骗,根本不知自己的行为是在协助组织他人卖淫,则不能构成犯罪。

(2)行为人客观上是否实施了协助组织他人卖淫的行为。如果行为人实施了协助组织他人卖淫的行为,如充当打手、保镖等。则其行为构成协助组织卖淫罪。如果行为人所实施的行为不是协助组织他人卖淫的行为,例如为组织卖淫者充当杂役,提供个人生活服务,危害不大,不应视为协助组织卖淫的行为,不认为是犯罪。

司法实践中往往会将在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等,从事一般服务性、劳务性工作,仅领取正常薪酬的职工与嫌疑人一同刑拘,但不必过多担心,一般都会在三十七天内予以释放。但还是视相关情况而定。

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引诱、容留、介绍卖淫罪的相关解释

引诱、容留、介绍卖淫罪的主体是在嫖客与卖淫者之间进行引诱、容留、牵线搭桥的第三人,如果是卖淫者或嫖客以各种手段自己招徕他人嫖客或者卖淫,或者卖淫者互相之间互有介绍或容留的情况,则不构成本罪。

引诱,是指行为人利用金钱、物质利益或非物质利益作诱饵,或者采取其他手段,拉拢、勾引、劝导、怂恿、诱惑、唆使他人从事卖淫活动。

容留,是指行为人为他人卖淫提供场所或者其他便利条件的行为。这里所说的提供场所,是指行为人安排专供他人卖淫的处所或者其他指定的地方。至于行为人的容留行为是主动实施,还是应卖淫者或嫖客之请实施,不影响本罪的成立;容留的时限长短,有无获利,也非所问。

介绍,是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、勾通撮合,使他人卖淫活动得以实现的行为,俗称“拉皮条”。由此不难看出,介绍行为有其自身质的规定性。

引诱、容留、介绍卖淫罪是一个选择性罪名。引诱、容留、介绍他人卖淫这三种行为,不论是同时实施还是只实施其中一种行为,均构成本罪。如:介绍他人卖淫的,定介绍卖淫罪,兼有引诱、容留、介绍他人卖淫三种行为的,定引诱、容留、介绍卖淫罪,不实行数罪并罚。

本罪在主观方面表现为故意。过失不构成本罪。即行为人明知自己是在实施引诱、容留、介绍他人卖淫的行为,并且明知这种行为会造成危害社会的结果,而希望或追求这种结果的发生。引诱、容留、介绍他人卖淫的行为人,一般是以营利为目的,但也不排除不以营利为目的的存在,是否具有营利目的,不影响本罪的构成。

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涉淫类案件的辩护要点

  一、量刑上的辩护要点

1.量刑——“情节”辩护

  到底“情节严重”该如何定义?目前暂无正式司法解释。在司法实践中,对于“情节严重”,通常会考虑管理、控制卖淫的人数,造成被组织卖淫者伤亡后果及被组织者中是否有不满14周岁幼女等因素。法院一般坚持的具体标准为:(1)人数上,组织卖淫人数最低限度达到15人,即入罪标准的5倍;(2)伤亡后果,依一般侵犯人身犯罪的标准,以是否造成重伤、死亡为界限确定是否构成“情节严重”;(3)年龄方面,只要有幼女被组织卖淫的,一律认定为“情节严重”。
 由于“次数”问题取证困难、司法实践难以操作等原因,“组织卖淫的次数”通常作为量刑幅度内的量刑情节予以考虑,而不作为量刑升格的情节。

  2.量刑——“从犯”辩护

  组织卖淫罪是否存在从犯?主从犯的辩护主要结合犯意的提起、参与行为多少(招聘人员,制定价格,制定上下班时间,管理人员,发招嫖信息,接招嫖电话等)、利益分配等情况,具体案件要具体分析。当然,组织卖淫罪在量刑方面还有其他情节的辩护,如自首,立功,初犯,退赃等情节辩护,对于其他情节,本文不再赘述。 
二、罪名上的辩护要点

组织卖淫行为与协助组织卖淫行为、引诱、容留、介绍卖淫行为有交叉或相似之处,而协助组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的量刑档次明显较组织卖淫罪低,即5年以下和5年以上两个刑档。所以在辩护过程中,通常会选择以这两个罪名进行辩护。

  1.以协助组织卖淫罪辩护

  这两种罪行的区别在于,是否对卖淫者的卖淫活动进行直接安排、调度。对卖淫者的卖淫行为直接进行策划、管理、指派等,在外围协助组织者实施其他行为的,系协助组织卖淫。

  刑事辩护律师标记:在具体案件中,组织他人卖淫,在卖淫场所中的老板、领班、直接管理人员一般系组织者,而保镖、打手、管账人、服务生等一般系协助组织者。结合具体案件分析是否可从协助组织卖淫罪角度进行辩护,如果不符合,也可选择从犯辩护。

  2.以引诱、容留、介绍卖淫罪辩护

在《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》中(该《解答》现已失效,新的司法解释尚未出台前,很多法院仍参照该标准适用)明确规定:“组织他人卖淫罪,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。”该《解答》强调了组织的形式,但容易使组织卖淫罪与强迫、引诱、容留罪混淆。 

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